Recientemente, el Presidente de la República manifestó su voluntad de realizar, -en virtud de las facultades que le fueran conferidas por la Ley Habilitante recientemente aprobada-, una reforma parcial del Capítulo III del Título V de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual contiene el régimen laboral de los Conserjes; por ello, considero pertinente manifestar mi punto de vista al respecto, con la única finalidad de contribuir al mejoramiento de las relaciones entre los condominios, las administradoras y estos importantes trabajadores.
MODIFICACION PARCIAL DE LA LOT.
La actual legislación laboral relacionada con los Conserjes dista de ser una normativa explotadora; mas adelante reproduciré un breve trabajo entregado con anterioridad, en el cual se indica la situación legal de los Conserjes en nuestro país y que evidencia lo señalado. Sin embargo, valoro como justo y necesario que se efectúen algunas modificaciones en el régimen laboral relacionado con estos trabajadores. Por ello mi primer señalamiento es, que la modificación parcial de la Ley, resulta necesaria para tales fines.
JORNADA DE TRABAJO.
Consideración relevante tiene que ver con la jornada de trabajo(el artículo 285 de la LOT señala que el conserje deberá tener normalmente un reposo mínimo de nueve (09) horas consecutivas a partir de las diez (10:00) de la noche). Aun cuando en la práctica la mayoría de los condominios han flexibilizado el horario de trabajo de los conserjes, es ineludible modificar este artículo y homologar la jornada de trabajo de los Conserjes con la del resto de los trabajadores comunes, esto es, una jornada máxima de ocho (08) horas diarias o de cuarenta cuatro (44) horas semanales.
Lo anterior, no significa que por los principios de vecindad, interdependencia y solidaridad que deben existir en todo condominio, la persona contratada como conserje, al igual que cualquier otro propietario, no deba atender alguna situación de emergencia que suceda fuera de su horario de trabajo.
VIVIENDA.
Otro aspecto sensible es lo tocante a la vivienda del conserje. Me refiero específicamente al derecho a tener una vivienda propia. Recordemos que a estos trabajadores se les asigna una vivienda en el condominio donde laboran y aún cuando cotizanconforme a la Ley Orgánica de Vivienda y Hábitat dignos, también llamada Ley de Política Habitacional, el monto de su salario (salario mínimo), impide realmente que puedan accesar a la compra de un inmueble si no tienen el aporte familiar de su pareja o cónyuge, de tal forma que si el conserje es despedido o cesa en sus labores por cualquier otra causa, quedadesprotegido de este derecho. Podría crearse un subsidio para el caso de conserjes que no tengan pareja o que no posean otro ingreso familiar. Otra opción podría ser la creación de una gaveta especial dentro de la recaudación general que hace el Gobierno Nacional en virtud de la Política Habitacional, dedicada exclusivamente a esta clase de trabajadores.
AYUDANTE DEL CONSERJE.
Sería recomendable regular el alcance de las labores del Conserje con relación al tamaño del condominio. Quiero decir con esto que pudiera establecerse, por ejemplo, que aquellos edificios que cuenten con mas de un número determinado de pisos o que posean áreas recreacionales considerables, como piscina, saunas, caminerìas parque infantil, etc., sea obligatoria la contratación de al menos un ayudante para el conserje.
CONTRATACION DE LA PAREJA DEL CONSERJE.
La contratación laboral de la pareja del conserje resulta totalmente legal y válida. Lo que resulta ilegal es, pretender no reconocer el pago de sus labores y excluirlo de la seguridad social; Recomiendo la prohibición expresa de solicitar la colaboración de la pareja del conserje sin su consentimiento y que en todo caso de contratación, se formalice su situación laboral.
GRUPO FAMILIAR DEL CONSERJE.
Confieso que un tema difícil y álgido es lo tocante al grupo familiar del conserje. Hay condominios que piden al conserje limitar su descendencia, es decir el número de hijos, so pena de despedirlo. A simple vista, a algunos pudiera parecerle una aberración, sin embargo, debemos recordar que tanto las conserjerías como los apartamentos tienen una capacidad limitada, que tiene que ver con el área del inmueble y el número de habitaciones. No regular esta situación y permitir que un conserje pueda tener cinco o seis hijos en un apartamento de una o dos habitaciones, estimo que no es correcto. Si queremos avanzar hacia una sociedad justa y moderna, todos debemos contribuir con ello, unos mas otros menos, pero todos. Si queremos desarrollar la progresividad de los derechos laborales del Conserje, no podemos olvidar que estos trabajadores forman parte de una comunidad a la que también se deben y el inmueble destinado a vivienda del conserje tiene limitaciones de espacio que los conserje deben respetar.
Tal como lo señalé al comienzo de estas palabras, de seguida vuelvo a presentar un pequeño análisis, relacionado con el régimen legal actual de los Conserjes, el cual pudiera servir de guía para una mejor comprensión de lo que acabo de exponer.
Enrique Herrera Silla
Abogado.
ORIGEN DEL CONSERJE.
Con el surgimiento de los edificios destinados a viviendas multifamiliares en el mundo y más recientemente con el nacimiento de la propiedad horizontal, resultaron necesarios el mantenimiento y administración de las áreas comunes en los edificios. Estas tareas recayeron sobre los mismos copropietarios o inquilinos, así como también sobre Administradores contratados, quienes a su vez necesitaron tener una persona que atendiera en el sitio y en el momento requeridos, los asuntos cotidianos o urgentes. Es así como nació la figura del “conserje”, asistente necesario en la administración de los edificios. El vocablo tiene su origen en la palabra francesa “con sierge” (el que cuida o conserva). En otras latitudes, como en España, por ejemplo, se les denomina “porteros”; en otros países también se les denomina “encargados de casas de renta”, etc.
CONCEPTO LEGAL.
En nuestro país, la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) no establece o contempla la figura del conserje; su concepto se desprende de lo señalado en el literal “e” del artículo 5 de dicha ley, el cual señala que son cosas comunes a todos los apartamentos, los locales destinados a la administración, vigilancia o alojamiento de porteros o encargados del inmueble. Igualmente el literal “a” del artículo 20 de la LPH establece quecorresponde al Administrador, cuidar y vigilar las áreas comunes. Es el artículo 282 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la norma que define a los conserjes como los trabajadores que tienen a su cargo la custodia de un inmueble, la atención, el aseo y el mantenimiento del mismo.
En Propiedad Horizontal, la sola definición establecida en este artículo pareciera no resultar suficiente para que un trabajador pueda ser considerado como conserje, conforme al contenido del artículo 289 de la LOT, el cual establece que “en los Edificios de apartamentos destinados a vivienda multifamiliares y/u oficinas, deberá construirse obligatoriamente una vivienda para el conserje, de acuerdo a las normas de higiene y seguridad pertinentes. En tales edificios no podrá alterarse el destino originario de la vivienda en perjuicio del trabajador”.
De lo antes expuesto, podemos concluir que en los Edificios de apartamentos destinados a vivienda multifamiliares y/u oficinas, conserje es aquel trabajador que tiene a su cargo la custodia de un inmueble, la atención, el aseo y el mantenimiento del mismo y que además tiene su vivienda en el edificio en el cual presta estas labores. En esta clase de inmuebles, de faltar alguno de estos requisitos no podría considerarse al trabajador como conserje.
LA VIVIENDA DEL CONSERJE.
Tal como lo señalara anteriormente, La LOT establece en su artículo 289 que “en los Edificios de apartamentos destinados a vivienda multifamiliares y/u oficinas, deberá construirse obligatoriamente una vivienda para el conserje, de acuerdo a las normas de higiene y seguridad pertinentes. En tales edificios no podrá alterarse el destino originario de la vivienda en perjuicio del trabajador”.
Conforme a este artículo, la obligatoriedad de construirse una vivienda para el conserje solo corresponde a los edificios “residenciales y/u oficinas”, por lo que los centros comerciales no entran dentro de esta disposición.
La vivienda destinada al conserje, pudiera no estar ocupada, como resulta de los casos en que el trabajador contratado solo se encarga de la vigilancia o únicamente del aseo o limpieza y no pernocta en el conjunto; en tales situaciones, la conserjería pudiera tener otro destino sin que ello se considere una violación legal, debido a que ni la ley de Propiedad Horizontal, ni la Ley Orgánica del trabajo, establecen de manera obligatoria la contratación del conserje; lo que sí exige la ley (Art. 289 LOT) es que en los edificios de apartamentos destinados a vivienda multifamiliares y/u oficinas, en caso de contratar a un conserje,será obligatoria la asignación de una vivienda digna para este trabajador.
Este tipo de situaciones pueden ocurrir, debido a la dinámica de la vida actual, las características especificas de algunos conjuntos y a la problemática existente con la inmovilidad laboral decretada por el Gobierno Nacional, lo cual ha traído como consecuencia que algunas comunidadesprescindan de la contratación de un conserje, sustituyendo los servicios de este cargo por el de uno o varios trabajadores de mantenimiento y uno o varios trabajadores de vigilancia. Esto, repito, no viola ninguna norma. Bajo estas circunstancias, el apartamento destinado a la vivienda del conserje puede ser utilizado para fines análogos o similares, tales como: lugar de descanso y cambio de ropa de los trabajadores, depósito del conjunto o para fines que beneficien a todos los propietarios etc., ya que este apartamento siempre será un área común a todos los propietarios y con estas funciones mal podría decirse que se está desvirtuando su uso.
Por supuesto, este apartamento nunca podría utilizarse como vivienda particular de algún propietario, ni como apartamento rentable en beneficio de la comunidad; en estos casos se violaría el contenido del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, el documento de condominio en caso que señale la existencia de una conserjería y el artículo 289 de la Ley Orgánica del Trabajo, antes comentados.
EL SALARIO DEL CONSERJE
En algunos condominios aún persistan dudas con relación al pago del salario de los conserjes. Sin embargo, debo confesar que la propia ley puede traer tales dilemas.
El artículo 288 de la LOT señala que cuando el patrono proporcione al conserje habitación en el inmueble donde presta sus servicios, el valor estimado de lo que corresponda al canon de arrendamiento se computará como parte del salario.
En este artículo se encuentran las causas de las dudas con relación al pago que debe hacerse al conserje y del régimen legal de la vivienda asignada a este trabajador.
Conforme al artículo antes mencionado, si al conserje se le asigna una vivienda, en principio, debería fijarse un valor como canon de arrendamiento por la vivienda asignada y descontar del salario del conserje este monto. Adicionalmente, por mandato del Decreto Presidencial Nº 892, el valor del canon de arrendamiento a estipular conforme al artículo 288 antes comentado, sería una cantidad equivalente al 30% del salario mínimo.
Sin embargo, en la actualidad esto no es así, ya que desde el1º de Mayo del año 2.001, mediante Decreto Presidencial 1.426,el cual ha venido ratificándose hasta la presente fecha, los conserjes de los edificios residenciales, deben percibir en dinero en efectivo el salario mínimo y no se comprenderá como formando parte del salario, ningún tipo de salario en especie.
Este decreto y sus subsiguientes ratificaciones derogan parcialmente el contenido del actual artículo 288 de la LOT, antes comentado y el artículo 6º del señalado Decreto Presidencial 892, ya que el salario mínimo debe ser pagado íntegramente a los conserjes en efectivo y nunca puede ser pagado parcialmente en especie, vale decir, no podría imputarse al valor del canon de arrendamiento parte del salario mínimo pagado al conserje. Queremos dejar constancia que aun cuando este Decreto se refiere textualmente solo a los conserjes de los edificios residenciales, en las Inspectorías del Trabajo y Tribunales, han incluido a todos los conserjes, independientemente si son de edificios Residenciales, de oficinas o centros comerciales.
Tampoco es lícito descontar al conserje los gastos de los servicios públicos que genere el uso de la conserjería, tales como agua o energía eléctrica, ya que siendo la conserjería un bien común, mal puede considerarse el uso de los servicios públicos relacionados con este apartamento como particulares, ni mucho menos imputables al conserje; por otra parte, el comentado artículo 288 de la LOT establece que, cuando el patrono proporcione al conserje habitación en el inmueble donde presta sus servicios, aquella deberá reunir las condiciones higiénicas de habitabilidad indispensables; esta obligación es imputable al condominio; además, estaría violándose el contenido del Decreto Presidencial 1.426, en el cual se establece que el salario mínimo debe ser pagado a los conserjes íntegramente en efectivo.
Lo anteriormente expuesto, no significa en modo alguno que no puedan tomarse medidas que impidan el abuso de estos servicios públicos por parte del conserje.
EL PATRONO DEL CONSERJE.
En la actualidad no existe una norma que establezca de manera directa quién es el patrono del conserje. Hasta el año 1.990, estuvo vigente un Reglamento, promulgado a su vez en el año 1.973, el cual establecía que tres eran las posibilidades que podían darse para señalar quién es el patrono del conserje. El Título I, Capítulo IV, artículos 39 al 58 de la Ley Orgánica del Trabajo nos da luces para encontrar la respuesta.
Sin embargo, tanto la Doctrina como la Jurisprudencia patria, han mantenido vigentes los señalamientos que fueron establecidos en el derogado Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1.973, los cuales me permito transcribir a continuación:
a)- Cuando el propietario del inmueble en el cual labora el conserje sea uno solo y actúe en su propio nombre para arrendarlo o administrarlo, el propietario será considerado el patrono del conserje.
b)- Cuando el inmueble en el cual labora el conserje, haya sido concebido y vendido bajo el régimen de la Ley de Propiedad Horizontal y la Junta de Condominio funja como administradora del inmueble, será esta agrupación la que se considere como patrono del conserje.
c)- En el caso anterior, cuando haya sido contratada la administración del inmueble con un tercero, será esta la persona considerada como Patrono del conserje.
En los casos b y c, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la LOT, la comunidad de copropietarios es solidariamente responsable de las obligaciones laborales contraídas con el conserje.
JORNADA DE TRABAJO DEL CONSERJE.
El artículo 285 de la LOT señala que el conserje deberá tener normalmente un reposo mínimo de nueve (09) horas consecutivas a partir de las 10:00 p.m. Aún cuando esta es la norma, considero que estamos en el deber de analizarla.
En primer lugar este artículo no contempla que la jornada del conserje tenga que ser obligatoriamente la establecida. Solo indica que el conserje debe tener –al menos-, nueve (09) horas de descanso consecutivas a partir de las 10:00 p.m.
Tampoco indica nada con relación al día de descanso semanal.
Debemos saber que en la actualidad, la orientación laboral legislativa apunta a homologar las condiciones laborales de todos los trabajadores y muchas Inspectorías del Trabajo, están estableciendo como jornada laboral del conserje, la señalada en el artículo 195 de la LOT, el cual indica que si la jornada es diurna (entre 7:00 a.m. y 5:p.m.), la misma no puede exceder de 08 horas diarias ni 44 semanales; si la jornada es nocturna (7:00 p.m. y 5:00 a.m.), la misma no puede exceder de 7 horas diarias ni 42 semanales y si la jornada es mixta (la que comprende periodos de trabajo diurnos y nocturnos), la misma no puede exceder de 7 ½ horas diarias ni 42 por semana. Generalmente el conserje labora en una jornada mixta, por lo que recomiendo acatar el número de horas máximas exigidas (7 ½ horas diarias). Igualmente recomiendo suscribir con el conserje un contrato de trabajo donde se detallen, entre otras circunstancias, su jornada y obligaciones laborales. De esta forma se optimiza el trabajo del conserje y se evitan dudas que puedan traer problemas al condominio.
Con respecto al día de descanso semanal, el mismo es obligatorio para el conserje, según se desprende del literal “e” del artículo 290 de la LOT, el cual analizaremos mas adelante.
Lo anterior, no es impedimento para establecer mecanismos de comunicación y coordinación con el conserje, ante alguna emergencia o contingencia sucedida en cualquier momento.LAS PRESTACIONES SOCIALES DEL CONSERJE.
Conforme al artículo 282 de la LOT, el conserje tiene los mismos beneficios laborales que un trabajador común, a excepción hecha de las llamadas utilidades, las cuales son sustituidas por una bonificación de fin de año, equivalente a 15 días de salario, que deben ser pagados dentro de la primera quincena del mes de Diciembre de cada año.
En consecuencia, el conserje goza de la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la LOT, del derecho al pago y disfrute de vacaciones establecido en el artículo 219 de la LOT y al pago del bono vacacional establecido en el artículo 223 de la LOT.
Con respecto a las vacaciones, el artículo 286 de la LOT señala que para garantizar el goce de las vacaciones, las labores del conserje deberán ser desempeñadas durante las mismas, por un suplente que será remunerado por el patrono.
LA LIBRETA DEL CONSERJE
Tan pronto sea contratado al conserje, el administrador debe entregarle una libreta, que debe contener los siguientes datos:
a)-Nombre, nacionalidad, estado civil y número de la cédula de identidad del conserje.
b)-Nombre y demás datos de identificación del administrador y del propietario del inmueble y su dirección.
c)-Ubicación del inmueble.
d)-Fecha de ingreso al trabajo y salario devengado, con indicación si se concede habitación.
e)- Señalamiento de los días de descanso semanal.
f)- Modalidades de trabajo convenidas.
g)- Firma del patrono y del conserje.
Esta libreta es de carácter personal y en ella se anotarán también los periodos de vacaciones disfrutados.
Esta libreta debe ser expedida por la Inspectoría del Trabajo respectiva.
PROVISION DE UTILES DE LIMPIEZA.
Conforme al artículo 287 de la LOT, el patrono está obligado a proporcionar al conserje los útiles de limpieza e implementos necesarios para el desempeño de sus labores. Esta obligación tiene dos justificaciones; la primera, para que el conserje no tenga que verse en la necesidad de comprar o utilizar sus propios utensilios de limpieza en las labores del edificio y la segunda, para garantizar a este trabajador las condiciones de higiene y seguridad indispensables y obligatorias en su trabajo.
EL CONSERJE Y LA LOPCYMAT.
Conforme a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), en todo centro de trabajo, establecimiento o unidad de explotación de las diferentes empresas, debe constituirse un COMITÉ DE SEGURIDAD Y SALUD LABORAL.
La ley considera a los condominios como verdaderas asociaciones que son representadas por medio del Administrador, las cuales no escapan de la obligación de conformar el comité de seguridadsalud laboral.
Esta agrupación es un órgano paritario y colegiado conformado por representantes del empleador y de los empleados (delegados de prevención), el cual debe registrarse en el INPSASEL.
De igual forma, establece el artículo 41 de la LOPCYMAT, que en todo centro de trabajo, los trabajadores elegirán delegados de prevención; los cuales serán los representantes ante el comité de seguridad y salud laboral, de acuerdo a la siguiente tabla mientras no se cree el reglamento.
1) Hasta 10 trabajadores 1 delegado
2) De 11 a 50 trabajadores 2 delegados
3) De 51 a 250 trabajadores 3 delegados
4) De 251 en adelante (además de los acumulados 1 delegado por cada 500 trabajadores
Los empleados y los delegados conforman el comité de seguridad y salud laboral.
No es el tema de este trabajo, pero considero prudente señalar que las funciones del delegado están establecidas en el artículo 43 de la LPOCYMAT y pueden resumirse en colaborar y demandar del empleador la adopción de medidas de carácter preventivo y para la mejora de los niveles de protección de la seguridad y la salud de lo trabajadores.
De acuerdo a lo expuesto, aun cuando en un edificio solo labore el conserje, es obligatorio la conformación del Comité de Seguridad y Salud Laboral y designar a este trabajador como delegado de prevención.
De igual forma recomiendo someterse a todos los lineamientos establecidos en la LOPCYMAT y evitar así graves problemas en caso de ocurrir algún accidente o enfermedad ocupacional o laboral.
OTRAS OBLIGACIONES LABORALES CON EL CONSERJE.
Explicado ha quedado que el conserje es considerado un trabajador común y como tal, tiene todos los derechos y obligaciones que la ley le otorga. Es por ello que el conserje debe estar inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contar con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (Política Habitacional), estar inscrito en el INCES si en el edificio laboran más de 5 trabajadores, etc.
Enrique Herrera Silla
Abogado
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